Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma
(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine (...)89 karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.
Genel Olarak
Öncelikle kanun maddesinde yalnızca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemi yapılabileceğinden bahsedilmiştir. Ancak, bu husus Yargıtay'ın son kararları ışığında genişletilmiştir. Şöyle ki;
"CMK’nın 134. maddesindeki “bilgisayar kütükleri” ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil; CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama … ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır." Denilerek işleyişin CMK M.134'ün tanımında belirtilen bilgisayar ve bilgisayar programlarıyla sınırlı olmadığını, yukarıda sayılan alet ve dijital dosyalarda bu madde kapsama dahil edilebileceği belirtilmiştir. Biz de Yargıtay'ın bu konuda ki görüşüne tamamıyla katılırız. Zira günümüzde teknolojinin hızla ilerlemesi nedeniyle bilgisayarın yapabildiği her işlem akıllı telefonlar ile de yapılabilmektedir. Hal böyle olunca delil kapsamında istenilen verileri bilgisayardan almak her zaman mümkün olmamaktadır. Bu sebeple telefonların da CMK M.134 kapsamında değerlendirilerek arama, kopyalama ve elkoyma işlemi oldukça elzem bir hale gelmektedir.
1- Hangi Durumlarda Bilgisayarlarda, Program Ve Kütüklerde Arama Yapılablir?
Burada dikkat edilmesi gereken husus arama, kopyalama ve elkoyma yapılabilmesi için kuvvetli şüphenin varlığı ve bulunması istenen delillerin, başka bir şekilde elde edilmesi imkanının bulunmaması koşullarının birlikte gerçekleşmesidir. Kuvvetli şüpheden kasıt ise şudur: Somut olayın özelliklerine göre şüphenin, başka bir sonucun çıkarılamayacağı kadar açık ve net bir şekilde olmasıdır. Yine ikinci koşul ise: Ulaşılması istenilen delile, arama dışında herhangi bir hukuki (sair) yolla ulaşılamaması gerekir.
2- Bilgisayarda, Bilgisayar Kütüklerinde Arama, Kopyalama Ve Elkoyma Nasıl Karar Verilir?
Bilgisayar, bilgisayar kütüklerinde ve programları üzerinde arama, kopyalama veya el koyma işlemine yalnızca soruşturma aşamasında başvurulabilir. Yani kovuşturma aşamasında bu koruma tedbirine başvurmak mümkün değildir.
Soruşturma aşamasında bilgisayar ya da Yargıtay kararında da belirtilmiş olan cihazlarda arama yapılmasına veyahut bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine kural olarak Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine hakim tarafından karar verilir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, bu kararı Cumhuriyet Savcısı da 24 saat içinde hakimin onayına sunma koşuluyla bu kararı verebilir. Hakim bu konudaki kararını 24 saat içerisinde verir. 24 saatlik sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halindeyse çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhal imha edilir.
CMK MADDE 134'E İLİŞKİN YARGITAY KARARLARI
1- Arama sonucunda el konulan harddisklerin hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı
Yargıtay 19. Ceza Dairesi, 2015/11972 Esas ve 2017/11219 Karar Sayılı 18.12.2017 Tarihli İlamı
Cumhuriyet savcısı tarafından arama yapılmasına karar verilmesine karşın, aynı işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama yapılabilmesine olanak tanıyan CMK'nın 134. maddesine göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı, S.. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 01.04.2012 tarih, 2012/442 değişik iş sayılı kararının sadece CMK'nın 127/3. maddesi uyarınca el koyma işleminin onanması niteliğinde olduğu anlaşılmakla, işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda el konulan harddisklerin hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı, mahkeme tarafından hükmün gerekçesine de yazıcıdan bahsedildiği görülmüş ise de, arama esnasında herhangi bir yazıcının ele geçmediği anlaşıldığı, yine yapılan aramada kupon, bülten ya da bahis oynadığı tespit edilen kimsenin de bulunmadığı anlaşılmakla, atılı suçu işlediğine dair somut ve hukuka uygun olarak elde edilmiş herhangi bir delil bulunmayan sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,
2- CMK’nın 134. maddesindeki “bilgisayar kütükleri” ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil; CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlar da dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama … ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2020/286 Esas ve 2022/754 Karar Sayılı İlamı
"Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK’nın 116 ve 123. maddelerinde düzenlenen “arama” ve “el koyma” koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Buna göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu … ve gereçlere el konulabilir. CMK’nın 134. maddesindeki “bilgisayar kütükleri” ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil; CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama … ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” kenar başlıklı 17. maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin, “bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında da” uygulanmasının dayanağı budur.
10 Kasım 2010 tarihinde Türkiye tarafından imzalanan, 22.04.2014 tarihinde ve 6533 sayılı “Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi” adı ile onaylanıp 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasa’nın 90. maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olarak kabul edilen Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi’nde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüklerinde, bilgisayar ağları ve verilerin saklandığı depolarda ve uzak bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir. Bilgisayar kütükleri (computer files) yalnızca kullanıcının kendi bilgisayarında yer alan bir bilgisayar programı aracılığıyla kullanılabilen, verilerin saklandığı depolama araçlarıyla sınırlı değildir. Bunun yanında bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen gerek kullanıcıya ait gerekse kullanıcıya ait olmayıp ancak ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarına ulaşabilmek mümkündür. CMK’nın 134/1. maddesinde “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde” arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. Maddede özellikle “şüphelinin kullandığı” ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir. Ancak delile ulaşmak için sadece failin kullandığı bilişim sisteminde arama yapılması yeterli değildir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri veya diğer araçlarda yapılacak aramanın konusu “elektronik veri”dir. Bu araçlarda arama işleminde amaç suçla bağlantılı her türlü elektronik veriye ulaşmaktır. Bu kapsamda bilgisayardaki mevcut klasördeki dokümanların tümü taranabilir. Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK’nın 135. maddesine göre değil CMK’nın 134. maddesine göre yapılabilir. Zira CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK’nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe dönük olarak değil geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında CMK’nın 134. maddesindeki koruma tedbiri kapsamında arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp CMK’nın 134. maddesi kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Kriptolu haberleşme sonucunda silinmiş mesajların gerek bilgisayarda gerekse sistem üzerinde ele geçirilmesi de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetimi kapsamında olmayıp bu gibi hâllerde CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri söz konusu olabilir.
Sonuç olarak, … Cumhuriyet Başsavcılığının dijital materyaller üzerinde CMK’nın 134. maddesi gereğince … 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden aldığı inceleme kopyalama ve çözümleme kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanlarınca düzenlenen 18.02.2017 tarihli ByLock raporu, açık kaynaklar, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler, yasa, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler göz önüne alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde … Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK’nın 134. maddesi gereğince … 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden alınan “inceleme kopyalama ve çözümleme” kararına istinaden bilgisayardaki ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır."